河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2011）开民初字第3366号

原告郑州市合力房地产营销策划有限公司，住所地郑州市金水区107国道西黄河路南新迪商务405号。

法定代表人孙建民，董事长。

委托代理人郭希芳、孙希成，河南针石律师事务所律师。

被告河南盈嘉投资管理咨询有限公司，住所地郑州市商都路与农业东路交叉口。

法定代表人刘建新，董事长。

委托代理人徐震，河南中州律师事务所律师。

委托代理人刘建丽，该公司职员。

原告郑州市合力房地产营销策划有限公司与被告河南盈嘉投资管理咨询有限公司租赁合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭希芳、孙希成，被告委托代理人徐震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原、被告自2008年4月开始建立合作关系，2008年4月24日双方签订房地产营销代理销售承包合同一份，约定原告为被告代理销售商铺，均价为2600元／平方。2008年10月30日双方签订招商协议一份，约定原告为被告代理招商、出租商铺，被告向原告支付代理费。2008年11月21日双方签订房屋租赁合同一份，约定原告承租被告的商铺，原告按照约定于2008年11月27日支付被告合同保证金50万元；2008年11月30日双方再次签订招商协议一份，由原告代理被告进行商铺招商，被告向原告支付佣金。2009年6月30日-2009年7月9日，被告对原告负责招商的商铺进行接管，由被告自行经营管理，双方进行了工作交接，并签署商铺租赁合同移交清单一份，该清单载明：经双方友好协商，原告现将已招租商铺整体移交被告经营管理，原告已收租金按收据全部移交被告，代理费可按原协商招租面积的两个月租金支付，客户清单附后。经查，原告所招商租金共计1221405元，扣除为被告垫付的门窗安装及开业广告宣传费用后原告移交给被告813860元；原告收取招商客户的租金标准为25元／平方／月，原告已完成招商签约面积7317.8平方，实收房租面积6657.8平方米，一个月租金为166445元，按照双方2009年7月9日移交时的书面约定，被告应支付原告招商代理费332890元。现双方已终止业务关系，故原告诉至法院，请求判令被告返还原告合同保证金50万元，支付招商代理费332890元。

被告辩称，被告向原告交纳合同保证金50万元属实，但该款双方在（2010）开民初字第92号民事案件中均将其作为原告向被告移交租金813860元的一部分，该50万元加上四张租金收据合计为813860元；双方于2009年7月9日经协商一致终止合同，在结清包括50万元保证金在内的全部经济往来后签订商铺租赁合同移交清单的，其中只提到在何种情况下支付代理费问题，故保证金问题双方已解决，不存在返还问题。双方之间系租赁关系，已得到一、二审法院的确认，故双方之间只存在租金和违约金问题，不存在招商代理费问题，原告无权向被告主张招商代理费；双方2009年7月9日签订的商铺租赁合同移交清单载明代理费的支付是附条件的，达到招商面积的80%才酌情支付，事实上原告完成的招租面积为6657.8平方米，而建筑面积为17000平方米，原告完成的招租面积约为40%，支付的条件不成就，故原告请求支付招商代理费缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2008年11月21日，原、被告双方签订《房屋租赁合同》一份，载明：被告将其与郑州管城回族区圃田乡榆林村合作开发建设的坐落在郑州市农业东路与商都路交叉口（项目名称为“五洲?格调街区”）底商的房屋共5栋楼的1、2层，建筑面积约17000平方米，出租给原告作专业的家居类市场使用；由于本租赁房屋在签订本合同时为在建工程，根据工程进度计划并考虑竣工验收手续，双方约定被告从2009年2月1日起将出租房屋交付原告使用，至2018年3月31日收回；被告自交房之日起给予原告2个月的装修期，租金起算时间为2009年4月1日。如被告提前交付房屋供被告使用，不再追加租金；本合同的有效期限为：2008年l1月21日至2018年3月31日，合同期满后，如被告仍继续出租房屋的，原告拥有优先承租权；租金形式为分期递增，租金起价按每平方米18元／月进行总核算，递增率为15%，每3年一个递增周期，递增方式为累积递增；租金支付方式为提前3个月预支付，每次支付6个月的租金。从租金起算日起被告给予原告6个月的优惠免租期。因施工改造而引致交房时间延后不属违约，交房时间按实际交房日期起算，相关的租金、装修期、优惠期顺延。自双方签订合同之日起10日内，原告向被告交纳合同保证金50万元。原告如约交纳了保证金50万元，对此被告在答辩时予以认可。

原、被告分别于2008年10月30日和2008年11月30日签订《招商协议》一份，其中，2008年11月30日《招商协议》载明：1、客户签约时间不低于3年，前两年租金不变，一层每月每平方25元，二层每平方每月15元，第三年租金增长不低于原租金10%，每年递增。2、租金收取：第一年客户交纳9个月租金，使用1年，在签订正式租赁合同的同时，客户需交纳6个月的租金，在正式交房再付清余下3个月租金；第二年、第三年客户交纳9个月租金，使用1年，个别重点客户优惠另行约定，第四年所有客户都交纳全年租金；从第二年起，租金提前一月按季度收取。3、代理任务：招满商场总面积80%以上（实际租赁总面积约17000平方米），其中一层6600平方以上，二层7000平方算完成任务；第一批客户正式进驻时完成总任务额的50%以上，在商铺正式开业前完成总任务的80%以上。4、佣金提取：完成任务后，原告收取2个月租金作为佣金，租金标准按实际招商月租算；未完成招商任务时，代理费提取按照实际招商面积，被告收取一个月租金作为佣金，租金标准按实际招商月租算，商户进驻后五日内结算代理费，如逾期结算，每逾期一天原告需向被告每日支付应结代理费的1%违约金。5、开业时间：交工时间被告保证2008年12月31日前达到商户进驻条件，2008年12月31日前被告不能保证正式交房，原告招商时间相应延长；交房标准等见附加条款（后附）。6、原告保证业态80%家具类，20%作为其他。该协议之后所附的附加条款载明：被告交房标准：1、一层商铺的隔墙做好，水电入户；2、一层商铺的前后门安装完毕，前门为不锈钢玻璃门，后门为塑钢单玻门窗；3、二层商铺上下楼梯施工完毕；3、商铺消防设施按国家标准铺设到位，验收合格；5、门前地面硬化施工。

双方于2009年7月9日签订《商铺租赁合同移交清单》一份，载明：“经甲乙双方友好协商，乙方将现已招租商铺整体移交给甲方经营管理，乙方所收租金按收据全部移交给甲方。代理费可按原协商招租面积的两个月租金，达到招租面积的80%后酌情支付。客户清单附后。”该清单加盖有双方印章。经双方确认，原、被告之间的合作关系于2009年7月9日终止，被告共收取租金1221405元，向原告移交813860元。

本案庭审后，原告向本院提交落款日期为2009年6月30日的《遗留事项协议》一份，该协议载明，双方就合作期间遗留事项达成处理意见如下：一、截止2009年6月原告共分七次向被告移交租金813860元，原告已将收据七份及客户清单移交被告，由被告负责对客户开具发票；二、原告2008年11月27日所交合同保证金50万元由被告凭原交款收据在三个月内无息退还，原告如有未移交租金从中扣减。该协议加盖有双方的印章。被告对该份证据真实性有异议，要求对印章真伪、印文是否为标称时间形成、印文与检材上的字迹形成的先后顺序进行鉴定。本院依法征求双方意见后委托鉴定部门对有关事宜进行了鉴定，2012年9月20日，西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书称经检验，检材印文与同名样本印文的图文内容及一般特征相同，部分细节特征也存在相同反映；但由于检材引文的鉴定条件较差，依据电子排版机制印文的特点，其反映的印文特征总和尚不能充分反映两者同一的特点。该鉴定意见为：不能确定送检的《遗留事项协议》原件上所盖被告公司的红色印文与送检的同名样本印文是同一枚印章所盖，不能确定送检红色印文的形成时间，不能确定送检的红色印文与同部位印刷题字迹的先后顺序。被告对该鉴定结论无异议，原告要求重新鉴定。

本案被告曾于2010年度起诉原告公司，主张房屋改造及消防设施改造增加的投入1675731.33元，移交商铺租金424620元。本院于2010年7月7日作出（2010）开民初字第92号民事判决书，后河南盈嘉投资管理咨询有限公司不服一审判决在法定期限内上诉，二审审理后依法进行了改判，但原一、二审判决中均未对50万元保证金是否已退还问题进行明确认定。

庭审询问阶段，原告自认2009年7月9日双方终止合作时原告招商面积未达到80%。本院受理该案后，经多次调解未果。

以上事实有原告提交的《房屋租赁合同》一份、收据一份、《招商协议》一份、《商铺租赁合同移交清单》复印件一份、客户统计表复印件一份，《遗留事项协议》一份，被告提交的收据5张、《商铺租赁合同移交清单》复印件一份、本院（2010）开民初字第92号民事判决书一份、本院（2010）开民初字第92号案庭审笔录一份、河南省郑州市中级人民法院（2011）郑民四终字第422号民事判决书一份，西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份及本案开庭笔录在案佐证。

本院认为：当事人协商一致，可以终止合同的权利义务。合同解除的，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

对于原、被告之间的法律关系，原一、二审判决已经作出认定，故本案中予以采信，认定原、被告的法律关系为租赁关系。双方于2009年7月9日签订《商铺租赁合同移交清单》，对已招租商铺进行整体移交，并对代理费的支付作出约定，经查具有终止原租赁协议和招商代理协议的意思表示，本院予以确认。对于原告主张的招商代理费332890元，经查双方在招商协议中约定完成任务后，原告收取2个月租金作为佣金，租金标准按实际招商月租算；未完成招商任务时，代理费提取按照实际招商面积，被告收取一个月租金作为佣金；双方在《商铺租赁合同移交清单》中称代理费可按原协商招租面积的两个月租金，达到招租面积的80%后酌情支付，按原告诉状中所述，原告确实未完成约定的招商面积比例，故本院认为原告对此未全面履行约定的合同义务，鉴于双方已经终止合作，原告为招商事宜确实付出了劳动，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，该项费用本院酌定为160000元。因租赁合同中并不当然排除代理费的支付，故被告关于双方之间只存在租金和违约金问题、不存在招商代理费问题、原告无权向被告主张招商代理费的辩解于法无据，本院不予采纳。

对于原告要求返还保证金50万元的诉讼请求，经查，双方在《商铺租赁合同移交清单》中并未对50万元保证金事宜作出明确约定，原一、二审判决也未对此作出明确认定，故被告辩称该款双方在（2010）开民初字第92号民事案件中均将其作为原告向被告移交租金813860元的一部分予以处理的主张缺乏事实依据，本院不予采信；对于原告提交的2009年6月30日《遗留事项协议》，该证据载明原告2008年11月27日所交合同保证金50万元由被告凭原交款收据在三个月内无息退还，原告如有未移交租金从中扣减，虽鉴定机构对被告申请的鉴定事项不能作出确定性结论，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原告并未举证证明该鉴定结论存在法定需要重新鉴定的情形，故对原告要求重新鉴定的申请，本院不予准许。因鉴定机构对被告申请的鉴定事项不能作出确定性结论，故本院认为被告未能就反驳对方的诉讼请求所依据的事实提供充足的证据，故被告应对此承担举证责任，现原告持有保证金收据的原件，被告不能证明已将该笔款项退还原告或者已冲抵其他款项，故对于原告的该项诉讼请求本院予以支持，如双方就此事存在其他法律关系方面的纠纷，可另行通过合法途径解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决如下：

一、被告河南盈嘉投资管理咨询有限公司返还原告郑州市合力房地产营销策划有限公司保证金五十万元，于本判决生效后十日内付清。

二、被告河南盈嘉投资管理咨询有限公司支付原告郑州市合力房地产营销策划有限公司代理费十六万元，于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费一万二千一百二十九元，由原告郑州市合力房地产营销策划有限公司负担二千五百四十八元，被告河南盈嘉投资管理咨询有限公司负担九千五百八十一元。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　李建涛

审　判　员　　梁　珍

代理审判员　　孔　瑛

二〇一三年三月一日

书　记　员　　常美林