【案情简介】

  2012年9月17日，甲公司和乙公司签订《洛阳市洛龙区xx国际商务会展中心工程施工合同》，双方约定由甲公司对案涉工程进行施工。2013年6月26日，中标后甲公司和乙公司再次签订《建设工程施工合同》，合同中双方对工期、工程价款、违约责任等有关工程事项进行了约定。合同签订后，甲公司进场施工。施工期间，因乙公司拖欠工程款，2013年11月12日，2013年11月26日，2014年12月23日甲公司多次向乙公司送达联系函，请求乙公司立即支付拖欠的工程款，按合同约定支付违约金并承担相应损失。2014年4月，5月，乙公司与丙公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托丙公司对案涉工程进行结算审核。2014年11月3日，丙公司对案涉工程价款出具《审核报告》。

  2014年11月24日，甲公司收到通知，河南省焦作市中级人民法院依据乙公司其他债权人的申请将对案涉工程进行拍卖。2014年12月1日，甲公司向焦作中院提交《关于在建工程拍卖联系函》，请求依法确认对案涉建设工程的优先受偿权。2015年2月5日，甲公司停止施工。8月4日，甲公司向乙公司发送《关于主张工程价款优先受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优先受偿权。2016年5月5日，甲公司因乙公司在洛阳中院被其他债权人申请执行，又向洛阳中院提交《优先受偿权参与分配申请书》请求参与分配，依法确认并保障其对案涉建设工程价款享有的优先受偿权。

  2018年1月31日，河南高院就甲公司与乙公司建设工程施工合同纠纷一案立案审理，甲公司请求：一、解除建设工程施工合同;二、确认乙公司欠付甲公司工程款及逾期违约金、停工损失约4亿元;三、甲公司在上述债权范围内对案涉工程享有优先受偿权。

  【判决结果】

  一审法院：

  一、乙公司与甲公司于2012年9月17日，2013年6月26日签订的两份《建设工程施工合同》无效;

  二、确认乙公司欠付甲公司工程款288428047.89元及相应利息(以288428047.89元为基数，自2015年3月1日起至2018年4月10日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付);

  三、甲公司在工程价款288428047.89元范围内，对其施工的洛阳市洛龙区xx国际商务会展中心工程折价或者拍卖的价款享有行使优先受偿权的权利;

  四、驳回甲公司的其他诉讼请求。

  二审法院：驳回乙公司上诉，维持原判。

  【律师解读】

  根据《民法典》及相关司法解释，承包人对发包人的在建工程享有优先受偿权。在承包人未取得对发包人胜诉判决的情况下，经其他债权人申请，执行法院对在建工程强制执行的，承包人向执行法院主张优先受偿权，是否合法?本所律师针对承包人在执行程序中主张在建工程价款优先受偿权的相关问题提出以下观点：

  一、即便承包人未取得法院生效文书确认其享有优先受偿权，承包人也可直接在执行程序中主张在建工程价款优先受偿权。

  法律并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼程序确认才能成立，承包人可自行行使，亦可在诉讼程序中主张，也可直接向法院执行部门主张，人民法院均应予以保护。因此，只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权。

  根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款的规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”，建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼程序确认才能成立，优先受偿权人可以直接向法院执行部门提出主张。

  二、承包人应在法定期限内主张优先受偿权。

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”建设工程价款优先受偿权虽系法定优先权，承包人仍应在法律规定的期限内行使。根据上述规定，承包人应在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，最长不得超过发包人应当给付建设工程价款之日起18个月。

  同时，承包人应注意，主张工程款并不等于主张了优先受偿权，工程款债权与建设工程价款优先受偿权在概念、性质及效力上均有区别，主张工程款债权并不等同于主张建设工程价款优先受偿权，申请执行工程款也并不等于主张优先受偿权。因此，承包人主张工程价款时，也应明确主张优先受偿权，否则当优先受偿权行使期限经过，承包人虽能取得发包人应支付工程价款的判决，但却无法在执行程序中获得优先清偿。

  三、执行法院对于承包人提出的享有建设工程优先受偿权的主张，应先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。

  当承包人在执行程序中提出享有建设工程优先受偿权的主张时，执行法院应予充分关注并先行审查，在拍卖、抵债或者分配程序中依法保护其合法权益。若承包人确实是拍卖的建设工程施工方且被执行人尚未支付工程款，执行法院应当依法优先保护其债权实现。若承包人未向法院提起诉讼，尚未取得执行依据，执行法院通过审查建设工程施工合同等证据仍无法确定优先受偿权范围的，执行法院在处置执行标的前，应对承包人的建设工程价款予以预留。

  文章来源于盈科律师一日一法 ，作者盈科一日一法