【案情简介】

  谭某邦，案发前系山西某房地产营销策划有限公司法定代表人、实际控制人，太原市小店区人民检察院于2020年6月22日向小店区人民法院提起公诉，以并小检刑刑诉(2020)***号起诉书指控：被告人谭某邦犯诈骗罪(诈骗金额180万元)、合同诈骗罪(诈骗金额300万元)、伪造公司、事业单位印章罪;量刑建议为：有期徒刑22至24年，并处罚金。

  该案历时两年，历经一审、二审发回、一审重审等三个阶段。

  【判决结果】

  一审判决：

  被告人谭某邦犯诈骗罪，判处有期徒刑14年6个月，并处罚金10万5千元;犯伪造公司事业单位印章罪，判处有期徒刑2年，并处罚金5千元，决定执行有期徒刑15年6个月，并处罚金5千元;责令被告人退赔被害人汤某益等3人共计405万9千元;已查封的北京市某房产拍卖、变卖后在偿还抵押登记优先受偿权人的债权后剩余部分用于执行第二项受害人霍某河207万9千元。

  谭某邦向太原市中级人民法院提出上诉。

  二审裁定：

  撤销原判，发回重审。

  一审重审判决：

  被告人犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑2年，并处罚金5千元。犯伪造公司、事业单位印章罪，判处有期徒刑2年，并处罚金5千元，决定执行有期徒刑3年6个月，并处罚金1万元。已经查封的北京一套房产由侦查机关依法处理。

  【律师解读】

  北京市盈科律师事务所彭坤律师团队于建新律师在审查起诉阶段接受委托，完成阅卷后即前往羁押处所会见谭某邦，谭某邦对于伪造公司、事业单位印章的事实认可，对于伪造购房协议、产权证的事实认可，同时提出谭某邦和对方有长期的资金往来，且自己已经支付了高额的利息，不能继续返还的原因是东北文交所停盘，邮币卡电子盘无法交易，资金链发生断裂所致，且与张某利所签的抵押协议是在非法拘禁过程中被强迫。经与谭某邦反复沟通，最终确定无罪辩护的方案，将辩护的核心放在“非法占有目的”上，最终取得理想效果。在这里，笔者将办理的诈骗类型案件中总结出来的“非法占有目的”的判断方法及辩护切入点予以展示。

  一、诈骗类犯罪中“非法占有目的”是法定构成要件，虽然是人的主观意图，但鲜有人通过供述的方式“承认”，更多的是依靠办案人员通过客观事实“推定”行为人具有该目的。但在涉案金额较高的案件中，由于案情错综复杂，往往缺少对应司法解释和会议纪要指引的具体条款，不同办案机关对推定标准的把握也存在较大差异，笔者甚至经历过“受害者”基于同一事实报案，但不同的办案机关甚至做出相反决定的情况，这使得该类案件出现了较多的不确定因素，客观上使得律师的辩护空间更广阔，选择辩护方式也更为灵活，但辩护结果的不可预判性也更大。

  二、确定好辩护的“非法占有目的”这一核心后，实际操作中，要紧紧把握两点，即“非法占有目的”的特定内涵和推定依据，这将对整个案件的性质判断和辩护走向起着举足轻重的作用。笔者通过办案实践总结出四项工作重心：始终坚持“内涵核心”的理论指引，把握一个“总标准”不能偏离，着眼“两个原则”做好辩护支撑，运用“八看方式”进行综合评析。

  1、始终坚持“内涵核心”的理论指引。在理论层面上，“排除意思 + 利用意思”能够较为全面的概括“非法占有目的”的内涵，而判断是否具有“排除意思”则是内涵的核心。回归到案情中，“排除意思”的判断，就是要通过基础事实判断行为人是否在主观上“不希望归还”或者明知“大概率无法归还却仍持放任态度”，所有的辩护工作一定要从着眼这个内核开始。

  2、把握一个“总标准”不能偏离。《刑事审判参考》第114辑关于诈骗犯罪“非法占有目的”明确：非法占有并逃避返还骗取的财物，是认定诈骗案件非法占有目的的总标准。最高人民法院1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对合同诈骗案件中如何认定“非法占有目的”作了6项规定;2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗案件中如何认定“非法占有目的”作了7项归纳总结;2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对集资诈骗案件中如何认定“非法占有目的”作了8项例举，从上述3个文件列举的情形来看，认定诈骗案件被告人具有“非法占有目的”，不仅要求证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有逃避返还骗取的财物的行为，即被告人为被害人追回被骗财物设置障碍，使得被害人无法通过民事救济途径追回被骗的财物。而“总标准”就是辩护工作的中心，从侦查到庭审的整个流程都要围绕“总标准”这个中心展开，切忌“全面铺开、四处开花”漫无目的的火力全开，一定要秉持“重者恒重、轻者恒轻”这个聚焦式辩护观念。

  3、着眼“两个原则”做好辩护支撑。首先是主客观一致原则，推定是根据事实之间存在的常态联系，递推出行为人的主观意图，如果行为人没有“非法占有的目的”，则行为人一定呈现出反对“不希望归还”和“放任无法归还”的态度，并且会在笔录中表现出供述的稳定性和意志的坚定性，即强烈的无罪辩解和坚决不认罪认罚。其次是反驳反证原则，推定植根于人们生活的经验，该种类比推理模式具有天然的缺陷即不可能达到完全确定的程度，所以除法律明确为不可推翻的推定外，其他推定均为可推翻的推定，如果行为人主观上没有“非法占有目的”，则一定会为自己被指控的犯罪事实进行反驳、反证。以上“两个原则”是我们辩护工作的两个重要抓手，不论接触案件时罪与非罪的初始判断，还是审理前做出合理解释说服办案机关，亦或庭审中发表质证、辩护意见，都要灵活运用这“两个原则”做好辩护框架的支撑。

  4、结合案内事实运用“八看方式”进行综合评价。一要看行为人主体身份是否真实，行为实施对象是陌生人群还是熟人、亲友之间; 二要看行为人是个别事实和局部事实的欺骗，还是整体事实或者全部事实的欺骗;三要看行为人在行为当时有无履约能力，有无归还能力; 四要看行为人有无履约的实际行动，有无积极准备做相应工作;五要看行为人未履约的原因，是因为意外事件行为人过失等原因造成不能履约，还是根本不想去履约;六要看行为人的履约态度是否积极，是否按时、按计划履行合约;七要看行为人对财物的主要处置形式，有无肆意挥霍、有无使用资金进行违法犯罪活动;八要看行为人的事后态度是否积极，如有无抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金，有无在获取资金后逃跑的行为。

  三、从证据角度，利用“排除合理怀疑”的证明标准，推翻定案的“基础事实”，论证“推定事实”不存在，进而将“法律推定”的“非法占有目的”予以排除。

  1、找准问题症结，提出合理怀疑。《刑事诉讼法》第55条的证明标准中引入了“排除合理怀疑”，对“证据确实、充分”从三个方面进行了解释，我们在辩护实践中主要考察：关键事实有没有证据证实、关键证据有没有证明资格、全案证据是否存在矛盾、印证关系是否存疑。对于本案我们主要从印证关系是否存疑上去考虑，笔者认为公诉机关提出的证据，虽然在形式上能够相互印证，但只是片段化、拼合化、机械化的印证方式，该印证结论是存在疑问的，不能排除合理怀疑。案件寻求突破之初，我们主要集中在一个疑问点上，继而持续怀疑，不断瓦解对方印证关系。例如：谭某邦与汤某益有着长期的经济往来，一直用假的房产证给汤某益做抵押，且已多次收回该证，而对于110万借款的抵押却存在时间延期，为什么对多笔往来资金并不予评价，而唯独评价这110万?对此越来越多的疑问，使得法官对公诉机关举证以及拟证的事实产生了合理怀疑，最终使其心证无法形成对被告人有罪的判定。

  2、穿透边际事实，推翻印证关系。经济犯罪案件的办理要比一般刑事案件复杂得多，原因是经济犯罪案件的发生往往历经了长期的经营过程、夹杂着多重经济关系，最后演变成犯罪是经济纠纷中矛盾积累、深化的结果。我们对公诉机关这种片段化、拼合化、机械化的印证方式的问题提出疑问的同时，必须把工作重点放到“不直接关联定罪量刑”的边际事实上。对于案发背景、控告动机、前因后果都要弄清楚。必须清醒地意识到“刑事案件并非孤立事件，而是社会生活发生激烈冲突的结果”，“并非孤立事件”即指边际事实，它虽不属于案件的基本事实，却是刑事审判中应当一并考量的重要因素。我们紧紧抓住这些边际事实，诸如：经济合作开始的时间、受害方借款后总体收益情况、谭某邦不能及时还款的原因、邮币卡停盘的政策依据等边际事实。显然这些事实并不是谭某邦诈骗行为的基本事实，但这些边际事实却对据以定案的基本事实的重新认定、推翻公诉机关机械的印证关系起到极其重要的作用。

  3、适时利用规定，还原案件全貌。分析问题并做出“逻辑性预判”是我们辩护律师的一项技能，在我们通过边际事实，论证公诉机关机械印证方式不能排除合理怀疑时，我们还需要更强有力的证据来印证我们自己的“逻辑性预判”，那么我们就需要借助法律的规定去还原案件的真实面貌，结合这些疑问和掌握的线索，利用《刑事诉讼法》第52条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”适时提出证据收集的申请，最终通过两次发回补充证据，使得边际事实的功能作用逐渐凸显，与此同时收获了出乎意料的效果，即边际事实越发清晰，而定罪事实变得越发模糊，最终达到使法庭认定案件“事实不清”的辩护效果。

  一审重审判决认为:公诉机关指控的“诈骗罪”(涉案金额110万元)、“合同诈骗罪”(涉案金额300万元)事实不清、证据不足，认同辩护律师该两项罪名的无罪辩护意见。

  文章来源于盈科律师一日一法 ，作者盈科一日一法