在实际生活中，有的用人单位为了规避与劳动者之间实际存在的劳动关系，往往和劳动者订立《劳务合同》《承揽合同》《合作协议》等等。但是，当劳动者和用人单位发生争议后，劳动者主张双方实际存在和建立的是劳动关系，而用人单位则主张双方合意达成的法律关系并已经记载于书面合同中并极力主张就是书面合同中达成的“劳务关系”或者“合作关系”等。此时，劳动争议仲裁机构以及人民法院事实上并不是完全以他们之间订立的什么合同这个书面的形式来进行认定彼此之间的法律关系的，而是根据双方提供的证据，看在实质上属于劳动关系还是其他什么法律关系而进行实事求是的认定的。这种情况对执业律师等法律人并不陌生。前不久多家电视台热播的普法电视剧《底线》中咔吧咔吧女公司女主播骆优优在一次直播中猝死一案，法院就否认是双方书面订立的合作关系，而认定女主播骆优优与公司之间实际存在的是劳动关系，骆优优的死亡属于工亡，最终判决公司赔偿了原告骆优优的父母百余万元。电视剧《底线》对人们尤其是劳动者主张劳动关系是一个极大的启发。但是，反过来说，如果双方签订了劳动合同并给劳动者缴纳了社保，双方之间就一定属于劳动关系了吗?也不一定。我们还是先从一个实际案例说起。

  该案例的基本情况是这样的：施某自2003年进入某工程建设公司工作，担任该公司的建造师、工程师，双方未签劳动合同。几年后，施某不再参与公司工作，开始自行在外承接工程项目，将项目挂靠在该公司，并按约定向公司支付管理费。2013年，双方签订一份劳动合同，约定施某将多项资格证书注册登记在该公司，该公司有权使用这些证书承揽工程，并每年支付施某9万元“工资”，公司为其缴纳社保;如公司需要施某现场参与投标，则通知施某并需要支付相应的差旅费以及“出场费”后，施某以公司建造师或者工程师等名义出场。

  2020年，施某于公司之间因挂靠项目发生纠纷，施某申请劳动仲裁机构仲裁，要求公司支付拖欠的工资、补交社保，返还资格证书和办理退出证书注册登记。仲裁处理中，施某主张自己是建设公司项目经理，并提供了双方签订的劳动合同，但未能提供担任项目经理的其他用工证据。劳动仲裁机构审理认为，双方之间虽然签订有劳动合同，且也有用人单位缴纳社保的记录，但事实上施某并没有在公司是管理下提供劳动，不符合劳动关系的本质特征。故此，裁决双方劳动关系不成立、撤销立案(参见《法制文萃报》2023年1月19日第7版)。

  如果仅仅从形式上看，认定双方之间存在劳动关系似乎是没有问题的。因为双方之间签订有书面劳动合同，且也约定有用人单位给施某缴纳社保且也有缴纳社保的记录。但是，实际上看，在双方签订劳动合同后，施某并没有在公司的管理下提供劳动，仅有的只是在公司投保需要施某出场时，在通知施某并需要支付相应的差旅费以及“出场费”后施某以公司建造师或者工程师等名义出场，这实际上是双方的一个平等交易，如果施某不出场，公司也没有对施某的任何约束措施。因而，劳动者仲裁机构裁决认定双方不存在或者不属于劳动关系是正确的。

  在对事物性质的认定上，辩证唯物主义告诉我们要 “透过现象看本质”，事物的性质由事物的主要矛盾以及矛盾的主要方面决定等。对劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的认定和判断，也该当采取上述观点。早在2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形之一的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)就比较好地采取了“透过现象看本质”的观点认定和判断劳动关系问题。当然，在实践中也有所突破，即使双方订立了劳动合同或者订立了其他什么合同，也不影响从上述规定三个方面进行认定，本文所举的施某的案例即是如此。

  《通知》中的第(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格和第(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，一般来说并不难认定，在实际认定中，关键是第(二)项，即“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的问题。这里劳动者“从事用人单位安排的有报酬的劳动”也是不难认定的，其关键的问题是“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理”问题。例如，有是虽然并不是用人单位所有的劳动规章制度适用于劳动者，但仅有一部分规章制度适用于劳动者，这当然也是属于管理的因素。而“劳动者受用人单位的管理”的问题，当然也有宽严之分，但只要是劳动者要听从用人单位的要求进行工作的，就应当认为受用人单位管理。例如，在网络直播行业中，公司要求主播在特定的地点、特定时间直播特定的内容等，如果主播做不到则公司不计算工资或者可以单方解除合作等。这就明显属于是管理约束的内容了。这和承揽合同等在一定时间交付工作成果是完全不同的，因为在交付工作成果之前的工作中，承揽人的工作时间、工作方式甚至工作地点等是不受定作方约束的，定作方约束的仅仅是最终的工作成果。因而，劳动关系最为本质的问题是劳动者提供的劳动是受到约束的、是被管理下的，是不完全自由的。

  综上，只要仅仅把握住劳动关系最为本质的问题，就不难认定是不是属于劳动关系，而不管实际上签订的是什么合同这个表面上的形式。

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