【案情简介】

  分包单位A公司从总包B公司分包了建设单位C公司位于某区的施工项目。2023年5月24日，杜某经人介绍到A公司分包的项目地工作，其被安排到《输煤系统装置安装工程》项目中从事电工接线工作。杜某每天按时打卡上下班、开早会、安全签字确认。

  2023年8月9日，杜某被安排至输煤上的两个料流装置接线，接完料流装置去接拉绳装置的过程中，杜某步行通过一侧通道时，该通道中间有一个方形孔洞，且周围未设置任何护栏、无任何安全提，杜某通过时不慎踩空坠落导致受伤。

  2024年1月，杜某向劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求确认其与A公司之间存在劳动关系，但被驳回。杜某无奈向法院起诉再次确认劳动关系。

  【判决结果】

  驳回杜某诉讼请求。

  【律师解读】

  人社局做出工伤认定的情形有两种，一是根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，符合工伤认定条件且存在劳动关系(有效期内劳动合同即可);二是可根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定、《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条之规定、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项之规定，在不具有劳动关系的情形下，由违法分包单位承担工伤保险责任(用工主体责任)。

  一、当劳动者遭受工伤时的处理思路

  (一)劳动者与用人单位之间签署了书面劳动合同。此时可直接向社会保险部门提交工伤认定申请的材料，具体材料可联系当地部门咨询。

  (二)劳动者与用人单位之间没有书面劳动合同。此时需要先向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方在某时间段内存在劳动关系，有其他请求也可一并主张。由此产生以下两种情况：

  1、劳动仲裁委支持双方存在劳动关系。可持生效裁判文书同其他材料向社会保险部门申请工伤认定。

  2、劳动仲裁委不支持双方存在劳动关系。确认劳动关系需要综合多种因素判断，目前司法实践里主要从工资发放主体、社保缴纳、行政管理等方面来判断。具体到本案，因杜某无法提供与A公司之间存在劳动关系的证据，故其诉讼请求被驳回。此时可通过分析案件事实，判断是否存在违法分包的情形，要求用人单位承担用工主体责任。此时又可分为以下两种情况：

  (1)证据充足，存在违法分包情形。可直接向劳动仲裁委申请仲裁，要求用人单位承担用工主体责任，此时仲裁请求仅写“请求裁决确认某某用人单位承担用工主体责任”。以笔者所经本案为例，律师提出申请后，仲裁委当场会以“用工主体责任非劳动仲裁委受案范围”为由不予受理，律师携不予受理文书直接向法院起诉即可。但部分法院会认为用工主体责任并非法院受案范围，而属于社会保险行政部门的职能范畴，故裁定驳回。所以在考虑该救济途径时，建议先与当地社会保险部门沟通。

  (2)证据不够充足，证明违法分包存在明显困难，要求用人单位承担用工主体责任的风险较大。此时可转换思路，通过侵权责任主张权利，要求侵权行为人承担侵权责任。

  二、以上处理思路中的细节问题

  (一)用工主体责任的赔偿范围

  如前文所述，用工主体责任和劳动关系均可成为认定工伤的前提，但用工主体责任的承担并不等同于劳动关系的认定，二者是互斥关系。在工伤赔偿范围上，二者也存在较大差别。

  根据《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》之相关规定，存在劳动关系时，可主张的工伤赔偿范围包括：医疗费、康复费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、残疾器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、劳动能力鉴定费、停工留薪工资。

  但在用工主体责任中，一次性工伤医疗补助金与一次性就业补助金是否属于赔偿范围仍存在争议。笔者检索案例中，上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终11905号上海宏馨建筑劳务公司与程祖法工伤保险待遇纠纷案件，上海一中院认为工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念，工伤医疗补助金与伤残就业补助金系用人单位在终止劳动合同时所支付，但又因双方不存在劳动关系，中院对此不予支持。但在江西省相关案件中，多份中院判决均支持了前述两项费用，包括但不限于萍乡中院(2021)赣03民终442号、上饶中院(2021)赣11民终708号、九江中院(2020)04民终1867号等。由此可知该问题在实践中的处理仍有差异，建议先行了解当地司法实践再行确定处理方案。

  (二)用工主体责任与侵权责任相竞合时的处理方式

  现行法律体系下，从《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定可知，除工伤医疗费用外，法律不禁止职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿，即除医疗费、丧葬费部分外，剩余部分可兼得，属于有限双重赔偿。

  正如前文所述，用工主体责任作为救济途径时，举证难度大，耗时长;故可转变思路，通过侵权认定责任。此时，侵权责任可能会与工伤保险责任产生竞合。由于侵权责任纠纷可直接向法院起诉，耗时较短，故建议与劳动仲裁同时提起。