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时间:2018-07-19 浏览量:18081 律师: 张伟1
非常感谢你对我们的信任与支持。以下法律意见是根据你填写的信息,并参考上千万份法院裁判文书数据,以及业内资深法官、律师、法律专业工作者的集体智慧生成。供您参考!
你属于“劳务派遣”,你与派遣单位之间属于劳动关系,但与用工单位之间并不是劳动关系,所以派遣单位应当与你签订劳动合同,但是用工单位并不需要与你签订劳动合同。
你的合同是 2016-7-1 到期的,合同到期后并没有续签,你还在原单位工作。相当于合同到期后,你又在单位工作了2年18天。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的第16条,相当于从2016-07-02起你与单位又以原条件重新建立了新的劳动关系。按照《劳动合同法》第10条规定,单位需在一个月内与你签订劳动合同。
但你工作满一年了单位还没和你签订了劳动合同,这已经超过了法律规定的时间,所以你可以依据《劳动合同法实施条例》第7条的规定,向单位主张2016-08-01到2017-06-29这段期间的双倍工资。
但是根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定,你需要在权利受到侵害之日起1年内主张你双倍工资的权利才有可能得到支持。也就是说你需要在2017-06-29到2018-06-28这1年的时间里向劳动仲裁委员会申请仲裁,要求单位向你支付双倍工资,一旦超过这个时间就难以得到支持了。除非你能证明在这1年里你曾经向单位主张过,要求单位向你支付双倍工资,一旦可以证明,那这1年的仲裁时效就从你主张双倍工资之日起重新开始计算了。
另外,根据《劳动合同法实施条例》第7条,还视为派遣单位自 2017-06-30起就与你订立了2年以上的固定期限劳动合同,你可以直接要求单位与你补签书面劳动合同。提示:合同到期后,原则上单位应当和你协商续签,但是并没有。此时,根据《劳动合同法》第46条第5项的规定,如果你想要和单位解除劳动关系,那么你还可以要求单位支付经济补偿。如果在维持原条件的基础上单位不愿意继续与你签订劳动合同或者以劳动合同已到期为由将你辞退的,你可以要求单位支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿。(关于经济补偿的具体金额,请见后文)
注意:你虽然与单位签了劳动合同,但你手里并未持有一份。如果是单位只让你签了一份,或者是签完后没有发一份到你手中,那么你可能面临以下风险:一旦你与单位发生劳动方面的纠纷,无论是仲裁委员会还是法院,都会先确定你们之间是否属于劳动关系,如果你有劳动合同在手,那就是有利的证据;而一旦你拿不出劳动合同时,如果你有充足的证据证明你们之间的劳动关系存在,那事情也就简单很多;但是如果你没有证据来证明或者证据不够充分难以证明你们属于劳动关系,那么想寻求救济就十分困难了。
你与派遣单位是可以就竞业限制或服务期做出约定的,但是与用工单位之间却不能订立竞业限制的协议,就算订立了,那只属于你们之间的一种民事约定,不能按照劳动方面的法律法规来进行处理。(以下的“单位”均指“派遣单位”,而非用工单位)
因为你并不属于“单位的高级管理人员”“单位的高级技术人员”“其他负有保密义务的人”,所以你并不受竞业限制的约束,也就是说你可以随意到任意地区的任意行业中从事工作。但是,对于原单位的商业秘密,这是每一个员工都需要保密的,若你随意进行泄露,一旦给原单位造成了损失,那么原单位是可以追究你的侵权责任的。
商业秘密:一般是指不为公众所知悉、难以通过公开渠道获得、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 在劳动关系中,单位和你需要约定违约金,那么只能针对竞业限制协议或者是服务期协议,如果 没有竞业限制的约定或者服务期的约定,单位是不能依照劳动方面的法律法规要求你承担违约责任的。但是并不排除你和单位之间可能存在一些民事约定或民事合同存在,如果存在民事方面的约定,那单位就可能向你主张违约责任,但此时的依据是民事法律法规而非劳动法律法规。
因为你与单位并没有签订过单独的服务期协议,也没有在劳动合同中进行过约定,那么也就是说你与单位之间并不存在服务期的问题。哪怕单位曾经确实出钱对你进行过专业技术培训,但因为没有相关协议或条款证明你们之间存在服务期,所以单位不能以你未履行完服务期为由要求你承担违约责任。 单位对你进行了专业技术方面的培训。并且还为该培训提供了费用,那么你就需要履行服务期。 你现在的情况是你的劳动合同已经到期了,但是服务期还未结束,这种情况下,根据法律的规定你的劳动合同的期限自动延期到服务期限届满。如果单位以劳动合同到期为由要求你支付违约金,那么是违法的。
若你在服务期未到期之前提出辞职或单位因为你的过错将你辞退,则需要向单位支付违约金,违约金不得超过尚未履行部分所应分摊的培训费用。(如约定服务期为5年违约金5万,你工作3年后要求与用人单位解除劳动合同,则应承担2万元的违约金)。
经济补偿金是在你与单位之间的劳动合同解除时,单位向你支付的经济补偿,经济补偿能否得到支持,取决于劳动合同的解除原因。如果单位是违法解除了合同,那么就要支付双倍的经济补偿金。“违法解除”:是指你并不符合法律规定的可以将你辞退(开除)的情形,但是单位却将你辞退(开除)了,这时单位就属于违法解除,就需向你支付双倍的经济补偿。如果单位是因为你自身能力不足将你辞退,那么就只需要支付一倍经济补偿;如果是因为你在工作中出现重大失误造成重大损失等原因将你辞退,那么单位就不需要向你支付任何经济补偿。(具体可参见后文的“经济补偿一览表”)
一倍经济补偿的计算方式如下:
你的月平均工资为4000元,工作年限为2年18天,经济补偿金为2.5个月的工资。因此你可以得到的经济补偿为10000元,计算公式为:经济补偿 = 法定赔偿年限 × 月工资,即:10000= 2.5 × 4000
双倍经济补偿的计算方式为:一倍的经济补偿×2,即:10000×2=20000元。
劳动合同法规定,经济补偿金根据你在单位的工作年限来确定,每满一年支付一个月的工资,六个月以上不满一年的支付一个月的工资,不满六个月的支付半个月的工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
双倍经济补偿的法律依据:《中华人民共和国劳动合同法》 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
工作年限是计算经济补偿的重要依据,所以确定你是什么时候进入单位工作的就非常重要,劳动合同是最有力的证明,但是劳动合同的签订时间却不一定是你到单位工作的时间,而有时候单位根本就没有签合同或者签完以后掌握在单位手里,此时如果能够有单位的《入职通知书》或入职培训记录等,就可以帮助证明你实际到单位工作的时间。
提别提醒① :所谓的“工资”是指所有应得报酬的总和,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资可以以时薪、月薪、年薪等不同形式计算。
特别提醒② :在劳动争议方面,部分省、市会针对部分问题颁布一些地方性的法规、政策,而同一个地区的不同劳动部门、法院针对同一类案件也会存在不完全相同的处理结果。本分析报告是依据全国的法律法规,并结合审判中普遍的一些处理方式给出建议,但难免会与有的地方性法规、政策不太一致。为了更好地维护你的利益,建议你先了解一下当地是否有一些地方性的法规,或者先到劳动部门或法律援助中心咨询一下。
你目前还处于在职状态,建议你先和单位进行协商;如果你对这份工作没有抱太大希望,不想继续做这份工作了,建议你先收集好证据,然后直接去申请仲裁,保障自己的合法权益。
如果你申请了仲裁以后,单位就以此为由将你辞退,那么你可以再次提起仲裁,要求单位向你支付单位违法解除合同的双倍经济补偿金。
如果仲裁后,老板虽然没有直接将你开除,但是却找各种理由刁难你,想逼你自己离职。那么如果你到时候确实想离职了,那只需提前30天通知单位即可。
(提示:对于劳动争议,你需要先申请劳动仲裁,才能到法院提起诉讼。如果对仲裁裁决不服,那你需要自收到仲裁裁决之日起15天内提起诉讼,否则仲裁裁决就生效,生效后如果对裁决不服就不能再提起诉讼了。)
仲裁申请书(按被申请人人数提供副本);
你的身份证明原件及复印件(身份证、户口薄、户籍证明等);
用人单位的注册信息(如:营业执照,不能提供营业执照的,可以到工商局去查询企业的工商登记信息,有的地区也可以在劳动仲裁现场查询企业工商登记信息);
(在劳动争议中,劳动仲裁是前置程序,也就是说你需要先经过劳动仲裁,对劳动仲裁的结果不服或者劳动争议仲裁委员会不予受理的前提下,你才可以去提起诉讼,未经过劳动仲裁直接就去诉讼,法院是不会受理的)
起诉书(一式三份);
你的身份证明原件及复印件(身份证、户口薄、户籍证明等);
用人单位的注册信息(如,营业执照,不能提供营业执照的,可以到工商局去查询企业的工商登记信息,有的地区也可以在劳动仲裁现场查询企业工商登记信息);
仲裁裁决书或仲裁不予受理的通知书;
与你请求事项有关的证据材料;
执行申请书;
生效的仲裁裁决书或判决书;
申请执行人的身份证明;
无论是劳动争议仲裁委员会还是法院在审理劳动争议案件的时候,都要先明确你们之间是否属于劳动关系。如果单位承认你是其员工,那也就不会有劳动关系方面的争议;如果单位不承认,那单位自然不会把它手中掌握的证据拿出来,这个时候就需要你能够找出证据证明你们之间确实为劳动关系。
(你虽然与单位签过劳动合同,但是你手里并没有,所以你就需要收集下列你能收集到的证据,越多越好。)
单位的工作证、工作牌、工作服等;
你所填写的入职登记表或聘用信息登记表等;
单位的考勤记录表、员工名册等;
单位发工资的工资卡或银行转账记录,或是有公司盖章的工资条等;
你在单位工作或者参加单位活动的照片、视频等;
你负责业务往来或工作往来的文件资料(证明你在单位工作);
你与单位签订的聘(录)用协议或者你被单位开除,除名,辞退,解除或终止劳动关系的通知书;
单位买保险、住房公积金的记录(证明你与单位存在劳动关系);
关于你的违纪处分通知书或处罚公告;
单位同事的证人证言(该项证明材料独立使用时证明力很弱,需要有其他证据进行辅佐);
注意:上述列举的各项材料,是通常情况下都需要准备的材料,不同的地区要求可能会不一样,最终需要以当地的要求为准。
劳动合同解除及经济补偿一览表 |
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合同解除或终止 |
解除条件 |
经济补偿金 |
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协商解除 |
单位提出 |
不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,都可以协商解除 |
需支付 |
员工提出 |
无需支付 |
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单位将你辞退 |
随时可以辞退 (你本身有过错) |
试用期内不符合录用条件 |
无需支付 |
严重违反单位的规章制度 |
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严重失职,给单位造成重大损害 |
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同时与其他单位建立劳动关系,对本职工作有严重影响或经提出拒不改正 |
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以欺诈、胁迫手段或者趁人之危与单位订立劳动合同 |
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被追究刑事责任 |
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需提前30天或支付一个月工资 |
患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作 |
需支付 |
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不能胜任工作,经培训或调岗后仍无法胜任 |
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客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法履行且无法达成变更劳动合同的一致意见 | |||
裁员 | 破产;经营困难;转产、重大技术革新或者经营方式调整;客观情况发生重大变化 | ||
你自己辞职 | 提前30天通知单位 |
不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,你提前30天书面通知单位就可解除劳动合同 |
无需支付 |
提前3天通知单位 |
在试用期内提出辞职 | ||
随时通知解除 |
单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护和条件 |
需支付 |
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单位未按时足额支付劳动报酬 |
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单位未依法缴纳社会保险费(包括试用期保险) |
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单位规章制度违反法律规定,并且损害了你的权益 |
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单位以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危与你订立了劳动合同 |
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无需通知立即解除 |
单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫你劳动 |
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单位违规、违章强令冒险作业危及到了你的人身安全 |
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劳动合同终止 |
劳动合同期满的 |
单位不同意续签劳动合同 |
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单位想降低劳动条件续订劳动合同,你不同意续订 |
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单位维持或者提高劳动条件续订劳动合同,你不同意续订 |
无需支付 |
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你已经开始享受基本养老保险待遇(达到退休年龄) |
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劳动者死亡、或被法院宣告死亡或被宣告失踪的 |
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单位被宣告破产 |
需支付 |
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单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散的 |
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不得解除或需逾期终止的情形 |
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间 |
如果员工有过错(过错情形前面已经提到),那么将员工辞退时无需支付经济补偿; 如果员工并没有过错,那么一旦辞退就需支付双倍经济补偿 |
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患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 |
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患病或者负伤,在规定的医疗期内的 |
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女职工在孕期、产期、哺乳期内的 |
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在单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年 |
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