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时间:2018-06-08 浏览量:20034 律师: 翟江波
非常感谢你对我们的信任与支持。以下法律意见是根据你填写的信息,并参考上千万份法院裁判文书数据,以及业内资深法官、律师、法律专业工作者的集体智慧生成。供您参考!
你是2018-4-1到单位工作, 至今已经在单位工作了2个月7天。按照《劳动合同法》第10条的规定,单位应当在你入职的一个月内与你签订劳动合同。
但你已经在单位工作满一个月了,单位也没有和你签,因此单位已经超过了签订劳动合同的法定时间。所以你可以根据《劳动合同法实施条例》第6条向公司主张2018-05-01到2018-06-08这段期间的双倍工资。
但是根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定,你需要在权利受到侵害之日起1年内主张你的双倍工资才有可能得到支持。也就是说你需要在2018-06-08到2019-06-07这1年的时间里向劳动仲裁委员会申请仲裁,要求单位向你支付双倍工资,一旦超过这个时间就难以得到支持了。除非你能证明在这1年里你曾经向单位主张过,要求单位向你支付双倍工资,一旦可以证明,那这1年的仲裁时效就从你主张双倍工资之日起重新开始计算了。
你在公司实行的是标准工时制,即每天工作时间不超过8小时每周工作时间不超过40小时,超过的部分就属于加班,就可以主张加班工资。
单位安排你在工作日加班,应当支付你不低于平时工资1.5倍的加班费。
(以你工资 6000 元/月为例)
你工作日加班了160个小时,那么你工作日的加班工资为8,275.86元,(计算方法:工作日的加班费=月工资 ÷ 21.75 ÷ 8 × 加班小时数 × 1.5)。
因为单位并没有加班方面的制度,那你要主张加班费就只需要提供证据来证明你的加班事实就可以了,如“加班通知”、“加班记录”等。但是,有一点需要你提前注意一下,虽然你觉得单位并没有加班制度,但是你可能需要回忆一下,你在单位的时候有没有在员工手册一类的文件(该文件中包含了加班制度)上签过字,因为一旦签过就意味你已经知悉了单位的相关制度,此时单位可能就会以你没有履行加班手续随意加班为由,拒绝向你支付加班费了。
特别提醒:如果你向用人单位主张加班工资,那么你需要有证据证明你加班的事实,你的加班工资或者调休的要求才能得到支持。单位不支付你加班工资或者安排调休的,你可以去当地的劳动监察部门举报或者提起劳动仲裁。如果确实可以证明单位没有依法向你支付加班报酬,那么你还可以以单位“未依法足额支付劳动报酬”为由与单位解除劳动合同,解除的同时还可以要求单位向你支付经济补偿。
以下是加班证据参考:
及时为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。从你入职的第一天起你就和单位建立劳动关系,所以单位应当给你缴纳社会保险。如果单位以“尚未通过试用期”为由拒绝为你办理社会保险的,你可以向劳动部门投诉,要去单位依法缴纳社保。如果因为没有买保险给你构成了损失,那么你可以向就损失向单位要求赔偿。单位未依法缴纳社会保险费用的,你还有权解除劳动关系,并且解除合同时用人单位还需向你支付经济补偿。
关于给员工购买社会保险,法律规定这是单位的义务,但是单位并没有给你购买。
因为单位并没有进行过社会保险登记,这样的话,一旦单位不给你买社保,那像失业保险、工伤保险、生育保险这三项你自己也是买不了的。
所以这种情况下,我们有以下建议:
你去找社保局,要求社保局对单位应缴的部分进行追缴,如果社保局不履行,那你可以向法院提起诉讼,起诉社保部门的不作为。
与单位协商,看能否在经济上直接进行补偿。
直接到劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁,要求单位你缴纳社会保险。(不过最终能否交进去,还得根据当地社保部门是否允许)
如果单位没有给你缴纳社会保险,给你造成了损失,那么对于损失这部分你可以主张单位进行赔偿。
不过,在实践中劳动部门和法院很多时候不会受理社保补缴方面的问题,而一旦未购买的时间太长,那到社保部门补缴也是操作中很难的事情。在这种情况下,最有效的解决方式就是和单位协商进行经济补偿,或者在仲裁或诉讼的过程中请仲裁委员会或法院对此进行调解,然后进行补偿。要不然就是在受到实际损失的时候针对你的损失向单位要求赔偿。另外,赔偿损失,是要将赔偿款支付给你,而非将钱交给社保机构。
建议:在没有发生实际损失前或者有损失但是没办法证明的时候,如果你只是以单位未依法缴纳社保为由提起劳动仲裁或者诉讼,要求单位为你补缴,实践中补缴是很难实现的,就算仲裁委员会或者法院判决单位补缴了,但最后如果单位不补缴,法院也很难落实强制单位补缴的问题,因为交社保是社保部门管辖的事情,法院不会干涉的。因此,在补缴问题上,建议你与单位进行协商,如果当地社保部门不允许补缴的话,那就要求单位对你进行一些经济上的赔偿,以免最后什么都得不到。
未交或少交社保给你造成的损失:是指因为单位没有按照要求缴纳社保,导致你无法正常享受保险待遇。比如,失业后领不了失业保险金;发生工伤后享受不了工伤待遇;生育时无法领取生育津贴等。但是关于损失的举证责任在你,所以如果你无法提供有利的证据证明你因此受到了损失的话,我们还是建议你先与单位协商解决,协商不成再走法律程序。
住房公积金虽然没有规定到《劳动合同法》等劳动法律中,但是根据国务院颁布的《住房公积金管理条例》,单位为员工购买住房公积金也是一项法定的义务。并且规定在缴纳的过程中应当按时、足额缴纳,不得逾期或者少缴,否则将受到行政处罚。但是并不是所有的单位都有义务给员工缴存住房公积金,所以还得根据单位的性质来确定。
1. 有义务为员工缴纳住房公积金的单位。国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体。其他类型的单位,则要在单位和员工双方自愿的情况下才可以缴存。
2. 时限。单位应当自录用员工之日起30日内到住房公积金管理中心办理缴存登记,如果是新参加工作的员工则从参加工作的第二个月开始缴存住房公积金。
3. 缴存方式。住房公积金由单位和员工共同按月缴纳,缴存的比例为5%-12%,月缴存额 = 员工本人上一年度月平均工资 × 缴存比例;如果是刚刚参加工作的员工,则月缴存额 = 当月工资 × 缴存比例。当然了,由于每个员工的工资各有不同,并且有的公司也为了降低缴费的成本,所以就会在劳动合同中普遍将工资约定的很低,所以住房公积金管理中心一般每年都会发布一个缴费的基数,从而对住房公积金的缴纳进行约束和限制。河南省郑州市二七区的缴费比例和缴费基数,你可以咨询当地的住房公积金管理中心。
单位未依法缴存的,我们提供以下建议:
与单位协商,让单位尽快缴存。如果没有缴存的部分已经无法缴存的,那么可以协商进行经济补偿。
经济补偿金是在你与单位之间的劳动关系解除时,单位向你支付的经济补偿,经济补偿能否得到支持,取决于劳动关系的解除原因。如果单位是违法解除了合同,那么就要支付双倍的经济补偿金。“违法解除”:是指你并不符合法律规定的可以将你辞退(开除)的情形,但是单位却将你辞退(开除)了,这时单位就属于违法解除,就需向你支付双倍的经济补偿。如果单位是因为你自身能力不足将你辞退,那么就只需要支付一倍经济补偿;如果是因为你在工作中出现重大失误造成重大损失等原因将你辞退,那么单位就不需要向你支付任何经济补偿。(具体可参见后文的“经济补偿一览表”)
一倍经济补偿的计算方式如下:
你的月平均工资为6000元,工作年限为2个月7天,经济补偿金为0.5个月的工资。因此你可以得到的经济补偿为3000元,计算公式为:经济补偿 = 法定赔偿年限 × 月工资,即:3000= 0.5 × 6000
双倍经济补偿的计算方式为:一倍的经济补偿×2,即:3000×2=6000元。
劳动合同法规定,经济补偿金根据你在单位的工作年限来确定,每满一年支付一个月的工资,六个月以上不满一年的支付一个月的工资,不满六个月的支付半个月的工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
双倍经济补偿的法律依据:《中华人民共和国劳动合同法》 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
工作年限是计算经济补偿的重要依据,所以确定你是什么时候进入单位工作的就非常重要,劳动合同是最有力的证明,但是劳动合同的签订时间却不一定是你到单位工作的时间,而有时候单位根本就没有签合同或者签完以后掌握在单位手里,此时如果能够有单位的《入职通知书》或入职培训记录等,就可以帮助证明你实际到单位工作的时间。
提别提醒① :所谓的“工资”是指所有应得报酬的总和,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资可以以时薪、月薪、年薪等不同形式计算。
特别提醒② :在劳动争议方面,部分省、市会针对部分问题颁布一些地方性的法规、政策,而同一个地区的不同劳动部门、法院针对同一类案件也会存在不完全相同的处理结果。本分析报告是依据全国的法律法规,并结合审判中普遍的一些处理方式给出建议,但难免会与有的地方性法规、政策不太一致。为了更好地维护你的利益,建议你先了解一下当地是否有一些地方性的法规,或者先到劳动部门或法律援助中心咨询一下。
你目前还处于在职状态,建议你先和单位进行协商;如果你对这份工作没有抱太大希望,不想继续做这份工作了,建议你先收集好证据,然后直接去申请仲裁,保障自己的合法权益。
如果你申请了仲裁以后,单位就以此为由将你辞退,那么你可以再次提起仲裁,要求单位向你支付单位违法解除合同的双倍经济补偿金。
如果仲裁后,老板虽然没有直接将你开除,但是却找各种理由刁难你,想逼你自己离职。那么如果你到时候确实想离职了,那只需提前30天通知单位即可。
(提示:对于劳动争议,你需要先申请劳动仲裁,才能到法院提起诉讼。如果对仲裁裁决不服,那你需要自收到仲裁裁决之日起15天内提起诉讼,否则仲裁裁决就生效,生效后如果对裁决不服就不能再提起诉讼了。)
仲裁申请书(按被申请人人数提供副本);
你的身份证明原件及复印件(身份证、户口薄、户籍证明等);
用人单位的注册信息(如:营业执照,不能提供营业执照的,可以到工商局去查询企业的工商登记信息,有的地区也可以在劳动仲裁现场查询企业工商登记信息);
(在劳动争议中,劳动仲裁是前置程序,也就是说你需要先经过劳动仲裁,对劳动仲裁的结果不服或者劳动争议仲裁委员会不予受理的前提下,你才可以去提起诉讼,未经过劳动仲裁直接就去诉讼,法院是不会受理的)
起诉书(一式三份);
你的身份证明原件及复印件(身份证、户口薄、户籍证明等);
用人单位的注册信息(如,营业执照,不能提供营业执照的,可以到工商局去查询企业的工商登记信息,有的地区也可以在劳动仲裁现场查询企业工商登记信息);
仲裁裁决书或仲裁不予受理的通知书;
与你请求事项有关的证据材料;
执行申请书;
生效的仲裁裁决书或判决书;
申请执行人的身份证明;
无论是劳动争议仲裁委员会还是法院在审理劳动争议案件的时候,都要先明确你们之间是否属于劳动关系。如果单位承认你是其员工,那也就不会有劳动关系方面的争议;如果单位不承认,那单位自然不会把它手中掌握的证据拿出来,这个时候就需要你能够找出证据证明你们之间确实为劳动关系。
(劳动合同是最有力的证据,可是你没有和单位签过,所以你需要收集以下你能收集到的证据,越多越好。)
单位的工作证、工作牌、工作服等;
你所填写的入职登记表或聘用信息登记表等;
单位的考勤记录表、员工名册等;
单位发工资的工资卡或银行转账记录,或是有公司盖章的工资条等;
你在单位工作或者参加单位活动的照片、视频等;
你负责业务往来或工作往来的文件资料(证明你在单位工作);
你与单位签订的聘(录)用协议或者你被单位开除,除名,辞退,解除或终止劳动关系的通知书;
单位买住房公积金的记录(证明你与单位存在劳动关系);
关于你的违纪处分通知书或处罚公告;
单位同事的证人证言(该项证明材料独立使用时证明力很弱,需要有其他证据进行辅佐);
注意:上述列举的各项材料,是通常情况下都需要准备的材料,不同的地区要求可能会不一样,最终需要以当地的要求为准。
劳动合同解除及经济补偿一览表 |
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合同解除或终止 |
解除条件 |
经济补偿金 |
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协商解除 |
单位提出 |
不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,都可以协商解除 |
需支付 |
员工提出 |
无需支付 |
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单位将你辞退 |
随时可以辞退 (你本身有过错) |
试用期内不符合录用条件 |
无需支付 |
严重违反单位的规章制度 |
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严重失职,给单位造成重大损害 |
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同时与其他单位建立劳动关系,对本职工作有严重影响或经提出拒不改正 |
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以欺诈、胁迫手段或者趁人之危与单位订立劳动合同 |
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被追究刑事责任 |
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需提前30天或支付一个月工资 |
患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作,也不能从事另行安排的工作 |
需支付 |
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不能胜任工作,经培训或调岗后仍无法胜任 |
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客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法履行且无法达成变更劳动合同的一致意见 | |||
裁员 | 破产;经营困难;转产、重大技术革新或者经营方式调整;客观情况发生重大变化 | ||
你自己辞职 | 提前30天通知单位 |
不论何种类型的劳动合同,也不需要任何条件,你提前30天书面通知单位就可解除劳动合同 |
无需支付 |
提前3天通知单位 |
在试用期内提出辞职 | ||
随时通知解除 |
单位未按照劳动合同的约定提供劳动保护和条件 |
需支付 |
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单位未按时足额支付劳动报酬 |
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单位未依法缴纳社会保险费(包括试用期保险) |
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单位规章制度违反法律规定,并且损害了你的权益 |
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单位以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危与你订立了劳动合同 |
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无需通知立即解除 |
单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫你劳动 |
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单位违规、违章强令冒险作业危及到了你的人身安全 |
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劳动合同终止 |
劳动合同期满的 |
单位不同意续签劳动合同 |
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单位想降低劳动条件续订劳动合同,你不同意续订 |
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单位维持或者提高劳动条件续订劳动合同,你不同意续订 |
无需支付 |
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你已经开始享受基本养老保险待遇(达到退休年龄) |
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劳动者死亡、或被法院宣告死亡或被宣告失踪的 |
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单位被宣告破产 |
需支付 |
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单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者单位决定提前解散的 |
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不得解除或需逾期终止的情形 |
从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间 |
如果员工有过错(过错情形前面已经提到),那么将员工辞退时无需支付经济补偿; 如果员工并没有过错,那么一旦辞退就需支付双倍经济补偿 |
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患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的 |
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患病或者负伤,在规定的医疗期内的 |
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女职工在孕期、产期、哺乳期内的 |
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在单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年 |
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