河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）郑民一终字第628号

上诉人（原审被告）张洪国，男，汉族，1982年7月18日出生。

委托代理人李云峰、魏志锋，河南天坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）河南悉诺信息技术有限公司。

法定代表人赵福强，董事长。

委托代理人李辉、杭保华，该公司员工。

被上诉人（原审原告）中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司。

负责人王昌印，总经理。

委托代理人王从智，河南开物律师事务所律师。

上诉人张洪国因与被上诉人河南悉诺信息技术有限公司、中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司（以下简称洛阳分公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第3209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张洪国及其委托代理人李云峰，被上诉人河南悉诺信息技术有限公司的委托代理人杭保华，被上诉人洛阳分公司的委托代理人王从智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南悉诺信息技术有限公司2013年2月29日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、原告不承担支付被告加班费5227.78元的连带赔偿责任，2、原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金38099.64元，3、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院经审理查明，2010年3月31日，被告张洪国与原告签订《劳动合同书》一份，合同期限为2010年4月1日至2013年3月31日。被告被派遣至洛阳分公司从事营销服务工作。2012年10月19日，张洪国以原告“未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费、未依法批准护理假”为由书面通知原告解除劳动合同。2012年11月20日，原告作出通知，同意被告张洪国辞职。

2012年12月7日，原告向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月9日，该仲裁委员会作出洛劳人仲案字（2012）第167号仲裁裁决书，以原告未支付加班费，裁决被告洛阳分公司支付原告加班费5227.78元，原告承担连带责任。同时因未支付加班费，原告支付被告张洪国经济补偿金38099.64元，被告洛阳分公司承担连带责任。

庭审中原告提交被告张洪国的社保缴费记录，被告张洪国无异议。

原审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被告张洪国称其有加班，提供了值班表、加班时间统计表，但均为打印件，没有单位印章及签字。提供了值班表照片，为拍摄的电脑屏幕照片。提供了证言，但证人未出庭。提供了加班照片，但照片不显示拍摄时间。故被告张洪国称其有加班，证据不足，原告不应对加班费承担连带责任。被告张洪国未提供其请护理假的证据，不能证明其请护理假未被批准的事实存在。因不能证明张洪国存在加班，原告为其缴纳了社会保险，且其系主动辞职，故原告不应向其支付经济补偿金。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：原告河南悉诺信息技术有限公司不承担支付被告张洪国加班费5227.78元的连带赔偿责任；原告河南悉诺信息技术有限公司不支付被告张洪国解除劳动合同经济补偿金38099.64元。案件受理费10元，由被告张洪国负担。

宣判后，张洪国不服，向本院提起上诉称，1、河南悉诺信息技术有限公司、洛阳分公司应当连带支付上诉人加班费5227.78元；2、河南悉诺信息技术有限公司应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金38099.64元；3、洛阳分公司应当支付上诉人护理假损失一个月工资。一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。

被上诉人河南悉诺信息技术有限公司庭审中答辩称，上诉人是主动辞职，在上诉人上班期间不存在加班。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。维持原判。

被上诉人洛阳分公司答辩称，上诉人与洛阳分公司不存在劳动关系，不存在向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的问题，也不存在拖欠加班费的问题。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，应当依法维持。

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、河南悉诺信息技术有限公司、洛阳分公司应否连带支付上诉人加班费5227.78元；2、河南悉诺信息技术有限公司应否支付上诉人解除劳动合同经济补偿金38099.64元；3、洛阳分公司应否支付上诉人护理假损失一个月工资。

二审中各方均未提交新证据。

本院经审理查明，一审中上诉人张洪国对被上诉人洛阳分公司提交的上诉人离职前12个月的工资单真实性无异议。上诉人离职前12个月平均月工资为2635.32元。二审庭审中，上诉人主张其2004年12月起与河南悉诺信息技术有限公司存在劳动关系，河南悉诺信息技术有限公司认可2005年6月起与上诉人存在劳动关系。其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，关于河南悉诺信息技术有限公司、洛阳分公司应否连带支付上诉人加班费5227.78元的问题。一审庭审中，被上诉人张洪国提交了值班表、值班表照片、加班时间统计表、证人赵淑敏证言、加班活动照片，已就加班事实的存在承担了其应当承担的举证责任。一、二审中，作为用工单位的洛阳分公司及用人单位的河南悉诺信息技术有限公司，未提交客观记录劳动者日常出勤情况、用工单位为劳动者发放劳动报酬的考勤资料、工资发放表等均应由用人单位掌握的直接证据，应当承担不利后果。故被上诉人张洪国主张的加班事实、加班费数额，本院依法予以认定。用工单位洛阳分公司应当支付被上诉人张洪国加班费5227.78元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，河南悉诺信息技术有限公司对上述加班费的支付应承担连带责任。

河南悉诺信息技术有限公司应否支付上诉人解除劳动合同经济补偿金38099.64元的问题。基于被上诉人河南悉诺信息技术有限公司对于与劳动关系存续期间的自认，上诉人2005年6月至2012年12月与河南悉诺信息技术有限公司之间存在劳动关系。又基于用工单位洛阳分公司未支付上诉人加班费的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款的规定，用人单位河南悉诺信息技术有限公司应当按上诉人离职前12个月平均工资标准，支付上诉人7.5个月解除劳动合同经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第四款的规定，用人单位河南悉诺信息技术有限公司还应当向上诉人支付50%至100%的加倍赔偿金，本院酌定加倍赔偿金为经济补偿金的100%。河南悉诺信息技术有限公司应当支付上诉人的经济补偿金及赔偿金的数额为2635.32元／月×7.5个月×2=39529.8元。上诉人在仲裁时申请的解除劳动合同赔偿金的数额为38099.64元，故河南悉诺信息技术有限公司应当支付上诉人经济赔偿金及赔偿金38099.64元。

关于洛阳分公司应否支付上诉人护理假损失一个月工资的问题。因上诉人的该主张缺乏相应证据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，相应的上诉请求本院予以部分支持。原判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十五条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销郑州市金水区人民法院（2013）金民一初字第3209号民事判决；

二、本判决生效后十日内中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司支付张洪国加班费5227.78元，河南悉诺信息技术有限公司对此承担连带责任；

三、本判决生效后十日内河南悉诺信息技术有限公司支付张洪国解除劳动合同经济补偿金及赔偿金38099.64元；

四、驳回张洪国的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，河南悉诺信息技术有限公司、中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　闫　明

审判员　张　磊

审判员　毕传武

二〇一四年六月五日

书记员　李　扬