河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）郑民一终字第14号

上诉人（原审被告、原审原告）郑州经纬西部管桩有限公司。

法定代表人周海平，该公司总经理。

委托代理人王晓玲、荆松叶，系该公司员工。

被上诉人（原审原告、原审被告）张智，男，1982年5月18日出生，汉族。

委托代理人岳亚，郑州市二七区京广法律服务所法律工作者。

上诉人郑州经纬西部管桩有限公司（以下简称“经纬公司”）因与被上诉人张智劳动争议纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2013）荥民初字第543号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人经纬公司的委托代理人王晓玲，被上诉人张智的委托代理人岳亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张智、经纬公司分别于2013年5月30日、2013年6月7日向荥阳市人民法院起诉，该院分别于当日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月15日作出（2013）荥民初字第588号民事裁定书，裁定将经纬公司诉张智劳动争议纠纷一案即（2013）荥民初字第588号案件并入（2013）荥民初字第543号进行审理。张智的诉讼请求为：请求法院判决经纬公司支付张智双倍工资33000元、加班费41241.07元、经济赔偿金12000元，并由经纬公司承担案件诉讼费用。经纬公司的诉讼请求为：请求法院确认经纬公司、张智于2013年1月31日解除劳动关系，不支付张智未签订劳动合同一倍工资33000元，赔偿金9000元，并由张智承担案件诉讼费用。

原审法院经审理查明，2011年7月，张智到设立中的经纬公司办公室工作。2011年9月2日，经纬公司成立，取得荥阳市工商行政管理局颁发的企业法人营业执照。双方未签订书面劳动合同。2013年1月15日，经经纬公司通知，张智离职。工作期间，张智每月平均工资为3000元，休息日加班86天，法定休假日加班4天。2013年3月，张智向荥阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申请。2013年5月8日该仲裁委员会作出荥劳仲裁字（2013）第30号仲裁裁决书，裁决内容为：一、经纬公司于裁决生效之日起十日内支付张智未签订劳动合同一倍工资33000元、赔偿金9000元，以上款项共计42000元；二、仲裁裁决生效之日起，经纬公司与张智终止劳动关系；三、驳回张智的其他请求。后经纬公司、张智均不服劳动仲裁，向法院提出诉讼，请求法院依法处理。

原审法院认为，经纬公司未成立之前，不具有用工主体资格，不属于劳动法上的用人单位，因此，经纬公司与张智于公司成立之日起即2011年9月2日建立事实劳动关系。2013年1月15日经纬公司通知张智离职，双方均要求解除劳动关系，予以支持。关于双倍工资问题，对于经纬公司称经纬公司与张智签订有书面劳动合同，但已被张智带走的辩解，因经纬公司未提供证据予以证明，对该辩解，不予采纳。经纬公司与张智建立劳动关系，应当自2011年9月2日起一个月内订立书面劳动合同，但公司并未与张智订立书面劳动合同，公司应自2011年9月2日起满一个月的次日即2011年10月3日，向张智每月支付二倍的工资，截至2012年9月2日，共计11个月，张智每月平均工资为3000元，扣除公司已支付张智一倍的工资，共计33000元（3000＊11），予以支持。关于加班费问题，张智每月平均工资为3000元，参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》有关规定，日工资以月计薪天数21.75天进行折算，公司休息日安排张智工作，事后没有安排补休，公司应支付张智二倍的工资报酬，张智休息日加班86天，共计23724.14元（3000／21.75＊86＊2），公司法定休假日安排张智工作，公司应支付张智三倍的工资报酬，张智法定休假日加班4天，共计1655.17元（3000／21.75＊4＊3），总计25379.31元，予以支持。关于经济赔偿金问题，经纬公司称张智因无故旷工违反经纬公司规章制度，但其未提供证据证明张智无故旷工事实的存在，因此，经纬公司未依法与张智解除劳动关系，公司应依照经济补偿标准的二倍向张智支付赔偿金，经济补偿每满一年支付一个月工资的标准，6个月以上不满一年，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资，张智从2011年9月2日算至2013年1月15日止，共计16个月13天，满一年（12个月）支付张智的经济赔偿金为6000元（3000＊2），不满六个月的（4个月13天），支付张智经济赔偿金为3000元（3000／2＊2），总计9000元，予以支持。以上共计67379.31元，经纬公司应支付张智。根据《中国人民共和国劳动法》第二条、第三十六条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十五条之规定，判决如下：一、解除张智与郑州经纬西部管桩有限公司之间的劳动关系；二、郑州经纬西部管桩有限公司于判决生效后十日内支付张智双倍工资、加班费、经济赔偿金共计六万七千三百七十九元三角一分；三、驳回张智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计二十元，由郑州经纬西部管桩有限公司负担。

宣判后，经纬公司不服向本院提起上诉称：1、一审认定被上诉人没有违反公司的规章制度，继而判决上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金错误。员工手册明确载明“员工一个月内连续旷工3天者”，且“泄露技术上、业务上、之秘密，致公司蒙受损失者”公司可不须预告予以解雇开除，考勤表显示，被上诉人无故旷工且具有利用工作便利盗取劳动合同及考勤表等违反公司规章制度的行为，上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合法律规定，无需向被上诉人支付经济赔偿金；2、一审认定被上诉人在休息日加班错误。上诉人处于成立初期，业务较少，安排员工休息日加班不合逻辑。上诉人自2011年9月至2012年5月施行点名制度，没有书面考勤，2012年6月至2013年2月施行电子考勤，上诉人一审时提交的考勤表是根据电子考勤结果制作的。另，根据相关法律规定，被上诉人应举证证明存在加班事实，否则应承担不利后果，被上诉人的证据不能证明存在加班事实，故一审法院认定存在加班事实，并判决上诉人支付被上诉人加班费不当。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称：1、一审判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金正确。上诉人解除劳动合同所依据的事实并不存在，解除劳动合同的通知亦未书面送达被上诉人；2、上诉人应当支付被上诉人加班费，被上诉人一审时提交的签到表及员工上下班登记表足以证明加班事实，上述表格中有上诉人主管人员的签字，且员工手册载明公司为6天工作制。2012年下半年以后确为电子考勤，但上诉人应提交原始的考勤记录，对其自行制作的表格被上诉人不予认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，用人单位违反劳动合同法的规定与劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人对被上诉人做出开除处分的依据为2013年1月7日至2013年1月12被上诉人连续旷工，违反《员工手册》的相关规定，但因其提交的2013年1月考勤表没有被上诉人的签名确认，被上诉人对其不予认可，上诉人亦未提交其他有力证据证明被上诉人在上述期间存在旷工行为，故一审法院认定上诉人未依法与被上诉人解除劳动关系，应按照法律规定向被上诉人支付经济赔偿金并无不当，上诉人关于其不应支付经济赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于加班费的问题，《员工手册》及被上诉人提交的考勤表、员工上下班登记薄可以证明被上诉人存在加班事实，上诉人认为被上诉人不存在加班情况，但其未提交足以推翻上述证据的反驳证据，故一审法院认定被上诉人存在加班事实并判决上诉人支付被上诉人加班费亦无不当，上诉人关于加班问题的上诉人理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人郑州经纬西部管桩有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　袁　斌

审　判　员　　钟晓奇

代理审判员　　张林利

二〇一四年二月十三日

书　记　员　　刘　思