河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）开民初字第2956号
原告廖科奇。
委托代理人刘宏潮，河南明天律师事务所律师。
被告郑州宝龙商业物业管理有限公司，住所地郑州市郑东新区。
法定代表人许××，总经理。
委托代理人张金磊，河南千业律师事务所律师。
原告廖科奇诉被告郑州宝龙商业物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告廖科奇及其委托代理人常瑞生、刘宏潮、被告委托代理人张金磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2007年3月入职到被告处工作，任招商副经理职务，工资底薪为3800元，并按完成招商额发放提成奖金。被告按月以货币形式支付原告底薪，但拖欠应向原告支付的招商提成奖金共计30213.34元，被告至今未与原告签订书面
劳动合同。原告在被告处工作期间，认真履行工作职责，遵守各项规章管理制度，完成招商任务。2011年3月底，原告因病需治疗休养故向被告提出请假申请，在获批休假期间，被告以原告连续旷工3日为由单方面解除劳动关系，严重违反《劳动法》及《劳动合同法》的规定，违法解除劳动关系，不与原告签订书面劳动合同，拖欠应支付的招商业绩提成。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令被告向原告支付招商佣金30213.34元、并支付违法解除劳动关系赔偿金34200元，共计64413.34元。
被告辩称，原告的工资是固定发放的，原告主张佣金提成应提供相关证据；原告系未按规章制度办理请假，形成旷工，被告依相关制度依法解除劳动合同并送达原告，不存在违法。原告主张的赔偿金在劳动争议中申请为11400元，而仲裁裁决为26600元，超出了原告的仲裁请求，违反了不告不理的基本原则。仲裁请求中，招商佣金原告请求16000元，而在一审中变更为30213.34元，违反了先裁后审的原则，故请求驳回原告诉求。
经审理查明：原、被告于2008年3月1日签订书面劳动合同一份，劳动期限从2008年3月1日起至工作任务结束终止，工作任务为招商副经理。原告养老保险缴费记录显示：2009年、2010年度，原告的月工资为3800元。2011年4月1日，被告以原告2011年3月28日至4月1日期间连续旷工为由解除了与原告的劳动关系。原告提交的2011年3月25日的请假单显示原告于2011年3月28日至4月8日期间因病请假，并获得部门负责人及行政人事部的批准。郑州市第三人民医院出具的出院证及诊断证明书显示原告因病在2011年3月6日至12日期间住院手术治疗，2011年3月21日，原告曾到医院复查，医嘱为建议休息、定期复查。
双方发生争议后，原告曾就招商佣金事宜找被告方有关领导和负责人员协商解决，被告方工作人员张蕊在谈话录音中称被告公司就招商业绩佣金问题有相应的文件，招商完成的情况可以找孙娟查询。原告申请的证人刘某出庭作证称其在被告处工作时招商佣金是按业绩的13%提成的，自己的招商佣金已发放到位。就此纠纷原告廖科奇曾依法向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付原告招商佣金16000元，支付解除劳动合同赔偿金11400元，仲裁委于2012年3月21日依法作出郑劳仲案字（2012）0153号仲裁裁决书，裁决郑州宝龙商业物业管理有限公司于裁决书生效之日起十五日内向廖科奇支付违法解除劳动关系的赔偿金26600元，驳回了原告廖科奇的其他仲裁请求，廖科奇不符仲裁裁决向本院提起诉讼。
以上事实有原告提交的劳动争议申请书一份、劳动仲裁裁决书一份、仲裁回执二份、工作卡复印件一张、接待审批表两份、社保缴费信息单、百润优秀员工复印件一张、郑州市第三人民医院诊断证明书及出院证三份、请假单一份、编号PLZZ-SYZS-SP03-20120104号文件审批表、录音光盘一张、证人刘某的出庭证言一份，被告提交的劳动合同一份、解除劳动合同通知书一份、回执一份及本案开庭笔录在案佐证。
原告提交证人落款为“霍某、赵某”的书面证人证言各一份，证明被告公司是以完成招商额的13%向员工发放招商佣金的；被告质证称因证人未到庭，无法考证证言的真实性。
原告提交招商额完成表三页，证明原告累计完成招商额232410元，可获得的佣金提成为30213.34元；被告质证称此证据不是原件，对其证明目的有异议。
本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案原告廖科奇于2008年3月1日与被告公司签订劳动合同，任招商副经理一职。2011年3月25日原告因病经公司有关人员批准请假八天，故从2011年3月28日至2011年4月8日属原告因病休假期间，被告公司以原告连续旷工为由解除与原告劳动关系系违法解除劳动合同，应依法支付原告违法解除劳动关系赔偿金26600元，仲裁裁决支持的该项费用并无不当，本院予以认定。原告认为其工作期限应从2007年计算，但原告提供的证据不能够证明原告系2007年与被告公司建立劳动关系，故对原告从2007年度计算赔偿金的主张证据不足，本院不予支持。尽管原告仲裁申请时原告主张的赔偿金是11400元，仲裁裁决支持的是26600元，超出了仲裁申请的范围，但本院认为超出的部分与仲裁请求之间具有不可分性，法院可以直接受理，故对仲裁裁决支持的赔偿金本院予以确认。
对于原告主张的招商佣金问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案从庭审查明的事实看，被告公司持有原告招商佣金的相关证据，但庭审是被告并未提交有关佣金计算标准的证据，故本院推定原告的主张成立，被告应当依法向原告支付招商佣金；对于佣金的数额，原告申请仲裁时主张的是16000元，而本案起诉主张的是30213.34元，经查原告超出主张的佣金不属于人民法院可以直接受理的范围，本案中本院支持16000元，超出部分不予审理，当事人可以另行通过合法途径解决。因证人霍某、赵某无正当理由未到庭接受质询，故对该两份书面证言本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：
一、被告郑州宝龙商业物业管理有限公司支付原告廖科奇违法解除劳动关系赔偿金二万六千六百元，于本判决生效后十日内付清。
二、被告郑州宝龙商业物业管理有限公司支付原告廖科奇招商佣金一万六千元，于本判决生效后十日内付清。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。
案件受理费十元，本院依法免予收取。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 李建涛
审 判 员 梁 珍
代理审判员 孔 瑛
二〇一二年十二月七日
书 记 员 常美林
