河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）开民初字第1323号

原告河南省东城宝楼商贸有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路南、东风东路东1幢东3单元19层01号。

法定代表人张丽华，董事长。

委托代理人渠国新。

委托代理人司冰洁。

被告卢玉辉。

委托代理人杨玉凤。

原告河南省东城宝楼商贸有限公司（以下简称东城宝楼公司）诉被告卢玉辉劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告河南省东城宝楼商贸有限公司委托代理人渠国新、司冰洁，被告卢玉辉委托代理人杨玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，被告卢玉辉于2012年2月9日被聘为原告的市场部经理，年薪10万元（含周六加班费），其中岗位工资占70%，效益贡献薪占30%（详见薪资协议书）。因被告的工作能力与业绩不佳，在原告的两次统一考核中均不合格，按照公司《奖惩制度》规定进行降职降薪处理。被告对此极为不满，多次在公共场所发表诋毁原告声誉的不当言论，其行为违反了原告的《十六条禁令》的规定，根据《企业职工奖惩条例》规定的程序和条件，对被告予以开除处理（详见会议纪要）。郑劳人仲案字（2013）0032号仲裁裁决书以“被申请人未提供有效证据证明申请人存在过激行为、散播不良言论行为，被申请人解除申请人的劳动合同应认定为违法解除”，据此裁决原告按照郑州市2011年度职工月平均工资三倍标准向被告支付违法解除劳动合同赔偿金16390元。原告认为《十六条禁令》在被告入职前的培训过程中和书面考试中均明确予以公示并被被告接受和认可，现被告不满原告的降职降薪处理，在公共场所散步不当言论诋毁原告声誉，已查证落实并按照程序予以开除，其事实清楚，证据充分。郑劳人仲案字（2013）0032号仲裁裁决书认定为违法解除劳动合同没有相关事实和法律依据。原、被告签订的《薪资协议书》明文规定：年度贡献薪是根据被告所属部门全年业绩和能力素质的综合考评的奖励，是被告收入的浮动部分。被告因违法违纪被开除的不再发放，该协议是双方达成的共识条款，其内容不违背法律强制性规定，应认定合法有效，原被告双方应共同遵守。郑劳人仲案字（2013）0032号仲裁裁决书以2012年10月对被告进行的测评不能算作年终测评为由，裁定原告支付被告年度贡献薪17000元没有事实和法律依据。原告认为：被告对薪资协议书不持异议，应当作为仲裁依据。公司考评是对所有中层以上职员的统一考评，对业绩不合格的职员进行降职降薪处理，符合《企业职工奖惩条例》规定的奖勤罚懒、奖优罚劣、能上能下、自主经营的企业管理原则。薪资协议书在没有被依法撤销之前，应当作为定案依据。综合所述，郑劳人仲案字（2013）0032号仲裁裁决书认定事实的主要证据不足，裁决意见有失公平，故请求法院依法判令原告不支付被告年度贡献薪17000元、违法解除劳动合同赔偿金16390元。

被告辩称，一、仲裁裁决就赔偿金部分认定事实与适用法错误，郑州市2011年度职工平均工资为35541元，其月平均工资的三倍为35541÷12×3=8885.25元，而被告的月工资为8333.33元，并未超三倍，因此违法解除劳动合同的赔偿金应为16667元，而非16390元；其次原仲裁裁决不支持被告加班费的主张，也是错误的；二、原告提出的诉讼请求无事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。被告认为原告开除被告的行为无事实和法律依据，是违反劳动法及其相关规定的，应当按照法律规定支付被告相应的赔偿金及应发薪资。理由如下：首先，原告所谓的人事测评是在其单位内部操作下进行，测评结果是为其变相裁员服务，不能作为原告认定被告工作能力并单方面变更劳动合同的依据。其次，被告在收到原告向其发出的劳动合同变更通知书、员工降薪通知书后，只是与原告公司领导沟通，反对原告对自己的不公平待遇，并未如原告所说发表诋毁原告声誉的不正当言论。再次，《奖惩制度》、《十六条禁令》均涉及员工切身利益，未经法定程序不能产生相应效力，尤其是《十六条禁令》是卫华集团有限公司的规章制度，原告与卫华集团有限公司是两个独立的法人，卫华集团有限公司的规章制度未经劳动合同法第四条规定的程序不能在原告公司适用，原告主张依据上述规章制度开除被告缺少依据。最后，原告主张其根据《企业职工奖惩条例》规定的程序和条件开除被告，而《企业职工奖惩条例》已被《国务院关于废止部分行政法规的决定》、《关于转发国务院公布废止的部分涉及劳动保障行政法规目录的通知》两个规范性文件废止，因此原告开除被告的行为就缺少法律依据。

原告为支持其诉讼请求提交如下证据：1、劳动合同、薪资协议，证明双方劳动关系及劳动报酬；2、公司干部管理标准、公司员工测评标准及被告参加制度培训考试试卷，证明被告接受公司的相关规章制度；3、开除通报、会议纪要、证人证言，证明在被告降职降薪之后有过激行为，根据十六条禁令应当予以开除，被告在仲裁阶段未对开除行为申请撤销，因此开除行为程序合法，事实清楚，证据充分。

被告对上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，劳动合同及薪资协议是原告提供的书面合同，并没有与被告协商一致，该劳动合同规定原告支付周六加班工资已经包含在被告的当月工资中系属于格式条款，原告并没有与被告协商，按照合同法及劳动法相关规定应为无效，原告应支付被告加班费；对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告所提出的入职培训并未进行，两次考试系走形式，且原告提出的职工手册及干部管理标准都是涉及员工重大利益，均未得到职代会或全体职工通过，不产生相应法律效力，所以不能证明被告接受原告的相关规章制度；对证据3的真实性有异议，通报处理证明原告未与被告协商解除劳动合同，会议纪要是原告为劳动纠纷单方编造，且依照劳动法规定用人单位解除劳动合同时并不需要职工代表表决，会议纪要不能成为原告与被告解除劳动合同的依据，并且原告开始未按照法律规定的程序与被告协商，后按流程开除并不合法，证人证言是原告公司员工作出，两者之间有利害关系，因此不能证明被告违反原告公司的规章制度，所以原告开除被告是违反法律规定的。

经审查，原告提交的证据1、2真实、合法、有效，且与本案存在关联性，本院予以采信；证据3无其他证据相印证，被告不予认可，本院不予采信。

被告为支持其答辩意见提交如下证据：1、劳动合同书；2、入职前相关事宜确认单；3、薪资协议书、人事任命决定书，以上证据共同证明被告与原告于2012年2月9日订立劳动合同并建立劳动关系；劳动合同期限为3年，自2012年2月9日至2015年2月8日；工作岗位为市场部经理，执行标准工时工作制，每天工作时间8小时，每周40小时；工资构成包括岗位工资、年度贡献薪、年终绩效奖金、补充奖励、福利，其中岗位工资和年度贡献新合计为年薪10万元，计8333元／月；4、转正通知单，证明被告于2012年5月9日转正；5、劳动合同变更通知书；6、员工降薪通知单；7、关于卢玉辉事件的处理通报，证据5-7共同证明原告为完成卫华集团下达的裁员任务，于2012年10月29日单方提出劳动合同变更通知书和员工降薪通知单；原告开除被告的理由不属实，原告违法解除劳动关系应当向被告支付赔偿金。

原告对上述证据发表如下质证意见：对证据的真实性均无异议，入职前相关事宜确认单规定周六加班已在工资总额中包含，薪资协议第二条年度贡献薪因违法违纪被开除不再发放。

经审查，被告提交的证据真实、有效，且能相互印证，本院予以采信。

本院依据认定的证据及庭审笔录，确认事实如下：2012年2月9日，被告到原告处工作，双方签订书面劳动合同，合同约定：合同期限为3年，自2012年2月9日起至2015年2月8日止；试用期为3个月；工作岗位为市场部经理；原告每月16日前以货币形式支付被告工资，被告的薪资待遇见《薪资（年薪制）协议书》，被告应遵守劳动纪律和各项规章制度，如有违反原告有权根据规章制度进行处理，直至解除本合同；原告支付的周六加班工资已经包含在被告的当月工资中。双方签订的《薪资（年薪制）协议书》载明：薪资总额为10万元／年，包括岗位工资5833元，占薪资总额的70%，年度贡献薪30000元，占薪资总额的30%；本协议有效期自2012年5月9日至2012年12月31日。2012年11月1日，原告对被告作出开除处理的决定。2012年11月30日，申请人卢玉辉向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、被申请人支付申请人赔偿金16667元；2、支付拖欠的工资28333元；3、支付周六加班费29119元；4、补缴社会保险费。2013年1月30日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会做出郑劳人仲案字（2013）0032号仲裁裁决书，查明部分载明：1、2012年2月9日，被申请人与申请人签订劳动合同，期限为2012年2月9日至2015年2月8日。合同约定：申请人在市场部经理岗位工作，被申请人支付的周六加班工资包含在申请人的当月工资中，薪资待遇另见《薪资协议书》。2012年5月5日，双方签订《薪资（年薪制）协议书》，协议有效期为2012年5月9日至2012年12月31日。协议约定：申请人薪资总额为100000元，包括岗位工资5833元／月（占薪资总额的70%），年度贡献薪30000元／年（占薪资总额的30%）。年度贡献薪依据申请人所属部门业绩和申请人全年业绩、能力素质考评成绩及超时劳动而提供的综合奖励，是申请人收入的浮动部分。申请人服务至年底的随次年元月份工资支付；申请人因违法、违纪被开除或未办理离职手续的不再发放；申请人被辞退按实际出勤天数全部发放。2012年5月5日，被申请人向申请人发出《转正通知书》，申请人自2012年5月9日转正。2、被申请人规定，每年年中及年末对员工进行测评。2012年7月，被申请人对申请人的工作进行一次测评。2012年10月，应集团要求，因对员工测评纬度发生变化，被申请人再次对申请人进行年中测评。2012年10月29日，被申请人向申请人发出《变更劳动合同通知书》，因申请人本年度连续两次人事测评成绩不佳，不符合公司中层干部任职要求，决定对申请人的岗位进行调整，原劳动合同也做相应变更，安排申请人在招商部招商主管岗位工作，根据调整后的岗位调整薪资标准。当日被申请人向申请人发出《员工降薪通知单》，决定自即日起，申请人的薪酬标准调整至2700元／月，并由年薪制调整为月薪制。申请人未在《变更劳动合同通知书》及《员工降薪通知单》上签字。2012年11月1日被申请人作出宝商字（2012）04号《关于卢玉辉事件的处理通报》，因申请人近期多次出现过激行为，并在公司内部、其他驻郑单位和集团总部散播不良言论，影响极为恶劣为由，根据集团《十六条禁令》第二条、第十一条、第十二条之规定，决定对申请人予以扣除行政分15分并做开除处理。被申请人未提供有效证据证明申请人存在过激行为、散播不良言论行为。3、申请人2012年10月实发工资3351.12元，被申请人扣除11月的养老及医疗保险费个人应承担部分273.1元、行政分扣款1200元、工装扣款280元。并作出裁决：一、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付年度贡献薪17000元、2012年10月工资差额1480元、违法解除劳动合同赔偿金16390元，共计34870元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决结果，遂提起本案诉讼。本案庭审中，原告称，对该裁决书查明部分无异议。被告称，对裁决书查明部分周六加班工资包含在工资总额中有异议，原告并没有向被告提供工资条，原告无法证明被告的周六加班费已经包含在工资总额中。另查明，2011年郑州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为35541元。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原、被告之间签订了劳动合同，双方形成劳动合同法律关系。原告作出的开除处理决定中所依据的事项缺少证据支持，因此，原告解除与被告之间的劳动合同，属于违法解除，依法应支付被告相应的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告的年薪为10万元，并未超过本地区上年度职工月平均工资的三倍，且原告工作未满一年，故被告卢玉辉应得解除劳动合同赔偿金应为100000元÷12×2≈16666.67元。原告在被告的2012年10月工资中行政分扣款1200元、工装扣款280元，没有法律依据，原告应向被告支付该部分的工资差额1480元。对于被告所要求的年度贡献薪，因双方薪资合同系从2012年5月9日起至2012年11月1日解除劳动合同，共5.8个月，该段时间内对应的年度贡献薪应为30000元÷12×5.8＝14500元。对于被告主张的周六加班工资，因双方合同约定被告的工资已包含该部分薪酬，现被告另行主张周六加班费，本院不予支持。对于被告有关补缴社会保险的诉讼请求，用人单位如果不为职工缴纳社会保险费用，应由劳动保障行政部门或税务机关采取行政处罚的手段予以纠正，还可以采取非诉行政强制执行的手段申请人民法院依法强制执行。因此，对社会保险费的征缴应是行政机关的职权。故对被告该项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、驳回原告河南省东城宝楼商贸有限公司的诉讼请求。

二、原告河南省东城宝楼商贸有限公司支付被告卢玉辉违法解除劳动合同赔偿金一万六千六百六十六元六角七分、工资差额一千四百八十元、年度贡献薪一万四千五百元，共计三万二千六百四十六元六角七分，于本判决生效后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费十元，本院免予收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。

审　判　长　　赵宜勇

代理审判员　　秦海伟

人民陪审员　　陈　洋

二〇一三年七月十日

书　记　员　　王　蒙