河南省巩义市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）巩民初字第2380号
原告王宏彪，男，1959年3月15日出生，汉族。
委托代理人赵爱苹，巩义市河洛法律服务所法律工作者。
被告周建庄，男，1957年2月26日出生，汉族。
委托代理人孙志刚，巩义市新中第二法律服务所法律工作者。
原告王宏彪诉被告周建庄劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王宏彪及其委托代理人岳世和、赵爱苹，被告周建庄及其委托代理人孙志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王宏彪诉称：原告从2010年2月起在被告处工作，月工资2000元左右。2011年12月26日，原告在工作过程中不慎被机器挤伤右胳膊。被告将原告送至郑州仁济创伤显微外科医院住院治疗，经诊断原告的伤情为：1、右上肢机器绞轧伤①、右肱骨粉碎性骨折②、右上肢皮肤软组织缺损伴血管、神经、肌腱损伤；2、胸部软组织损伤。原告于2012年1月31日出院，住院期间的医疗费69304.9元，被告已支付。对于原告造成损伤引起的赔偿问题，原、被告多次协商未果。原告认为被告在未办理营业执照的情况下生产经营，属非法用工，请求依法判令被告赔偿原告一次性赔偿金200000元。本案诉讼过程中，原告将诉讼请求明确变更为要求被告赔偿原告一次性赔偿金136812元、生活费12580.5元、误工费27720元、住院期间的护理费2572.61元、出院后的护理费6257.7元、营养费740元、住院伙食补助费1110元、鉴定费1300元、第一次鉴定检查费943元、二次手术费4500元、第二次鉴定检查费249.5元，交通费77元，原告女儿王天娇的被抚养人生活费5042.14元、精神损害抚慰金10000元，共计209904.45元。
被告周建庄辩称：原、被告之间为雇佣关系，不存在非法用工关系。原告受伤是其违章操作所致，存在重大过失。被告除了为原告支付医疗费外，还支付给原告妻子3000元生活费。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告从2010年2月起在被告处工作。2011年12月26日，原告在工作过程中不慎被机器挤伤右胳膊。被告将原告送至郑州仁济创伤显微外科医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为：1、右上肢机器绞轧伤①、右肱骨粉碎性骨折②、右上肢皮肤软组织缺损伴血管、神经、肌腱损伤；2、胸部软组织损伤。原告于2012年1月31日出院，住院期间所花的医疗费69304.9元，被告已支付。
原、被告因损害赔偿问题产生纠纷，原告向巩义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2013年7月5日以争议不属受理范围为由，作出巩劳人仲案字第（2013）2025号不予受理通知书送达原告。2013年4月22日，原告到巩义市工商行政管理局12315申诉举报中心举报被告在巩义市西村镇东村村无照经营，该局于2013年5月31日向原告送达了巩义市工商行政管理局行政处罚申诉处理结果告知单，主要内容为：经该局调查落实，被投诉人周建庄构成无照经营的违法行为，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，作出对被投诉人周建庄责令停止无照经营行为、没收违法所得1150元、罚款3850元的行政处罚。
原告于2013年6月17日单方申请郑州衡星法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，经鉴定原告的伤情构成七级伤残，二次手术费用需4500元左右。原告支付鉴定费1300元，并支付了相应检查费用。本案审理过程中，被告认为原告的伤残鉴定系其单方申请作出，申请重新鉴定。郑州新亚法医临床司法鉴定所于2013年12月17日作出司法鉴定意见书一份，认为原告伤残等级为七级。原告因二次鉴定在郑州大学第二附属医院支付检查费用179.5元，在河南省军区直属医院支付检查费用70元，花费交通费77元。
本院认为：被告在未办理营业执照的情况下从事生产经营活动，原告受聘于被告，在从事生产经营活动中受到事故伤害，应当适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿。被告辩称，其与原告之间不存在非法用工关系，而属于雇佣关系，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，被告应对原告在工作中所受到事故伤害损失承担全部赔偿责任。原告要求赔偿一次性赔偿金136812（34203×4）元、住院伙食补助费1110（30×37）元、第二次鉴定时检查费249.5元、交通费77元，符合法律规定，本院应予支持。原告住院期间护理费2572.67（25379÷365×37）元，原告要求赔偿2572.61元，应予准许。原告要求赔偿其出院后的护理费6257.7元，没有事实根据，故本院不予支持。根据本案实际情况，酌定原告的治疗期间为90天，其生活费按照上年度职工平均工资标准计算为8433.62（34203÷365×90）元，原告要求赔偿其生活费12580.5元，超出部分，本院不予支持。原告要求赔偿误工费27720元、营养费740元、被抚养人生活费5042.14元、精神损害抚慰金10000元，没有法律依据，故本院不予支持。原告要求赔偿二次手术费，因该费用尚未实际发生，故本院不予支持。原告要求赔偿其在郑州衡星法医临床司法鉴定所进行鉴定时的鉴定费和检查费，因该鉴定系原告单方申请，且被告对此不予认可，故对该项费用，本院不予支持。以上费用共计149254.73元。该费用属于原告的合理损失，原告要求被告予以赔偿，本院予以支持。
被告辩称支付给原告妻子3000元生活费，因原告不予认可，被告也未提交证据予以证明，故本院对此不予采信。被告辩称原告违章操作，对其所受到损害存在过错，原告对此不予认可，被告也未提交证据予以证明，故本院对此不予采信。依照《中华人民共和国
劳动合同法》第九十三条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：
一、被告周建庄于本判决生效之日起十日内赔偿原告王宏彪一次性赔偿金、住院伙食补助费、住院期间护理费、治疗期间的生活费、鉴定检查费等共计十四万九千二百五十四元七角三分；
二、驳回原告王宏彪的其他诉讼请求。
如果被告周建庄未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的
债务利息。
案件受理费四千三百元，由原告王宏彪负担一千二百四十七元，被告周建庄负担三千零五十三元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：923××82；开户行：郑州银行营业部。
审 判 长 马文川
人民陪审员 张应照
人民陪审员 李朝森
二〇一四年五月十五日
书 记 员 李增学
